关于《治安管理处罚法》修订草案第三十四条的意见和分析

阿里

关于《治安管理处罚法》修订草案第三十四条的意见和分析

仝宗锦

全国人大机关正在向社会公众征求关于《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》的意见。其中，草案第三十四条，特别是第（二）（三）项最受同行和舆论关注。作为一名法律工作者，我也想就该条文发表一些意见和评论。我总的看法是，包括已有充分讨论的第（二）（三）项以及尚未得到讨论的第（一）项都存在相当问题，立法机关应予充分重视和妥为修订。

一、草案第三十四条的法律文本和立法逻辑

1. 为便讨论，引用草案第三十四条文本如下。

有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款；情节较重的,处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款：(一)在公共场所从事有损纪念英雄烈士环境和氛围的活动的；(二)在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的；(三)制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的；(四)亵渎、否定英雄烈士事迹和精神,宣扬、美化侵略战争和侵略行为,寻衅滋事,扰乱公共秩序的；(五)以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的；(六)侵占、破坏、污损英雄烈士纪念设施的。

2.治安管理处罚法修订草案第三十四条系新增条文，该条文第（一）（四）（五）（六）项涉及“英雄烈士”，第（二）（三）项涉及“中华民族精神、中华民族感情”。为什么要在治安管理处罚法中增加第三十四条有关规定？事实上，只要回顾近年来有关立法进程即可明晰：2017年3月通过的《民法总则》第一百八十五条明确规定侵犯英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害公共利益的，承担民事责任；2017年7月启动了英雄烈士保护立法程序；2018年4月27日通过、5月1日施行《中华人民共和国英雄烈士保护法》；2020年5月28日通过、2021年1月1日施行的《民法典》，其中第一百八十五条特别规定了英雄烈士的人格利益保护；2020年12月26日通过、2021年3月1日施行刑法修正案（十一），其中第三十五条增加了第二百九十九条之一的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪名。可以看到，关于英雄烈士的法律保护问题，走过了一条从民事法，到特别法，到刑事法，再到当下行政法的道路。

3.立法历史映见立法逻辑。当然，其中的一个问题在于，其中第（一）（四）（五）（六）项由于直接涉及“英雄烈士”，逻辑显得更为清晰，而其中的第（二）（三）项，理论上仍需进一步加以论证。不过，实际上只要引用英雄烈士保护法的第一条即可对第三十四条整个条文得到直观的理解。

第一条　为了加强对英雄烈士的保护，维护社会公共利益，传承和弘扬英雄烈士精神、爱国主义精神，培育和践行社会主义核心价值观，激发实现中华民族伟大复兴中国梦的强大精神力量，根据宪法，制定本法。

4.从英雄烈士的保护到“中华民族精神、中华民族感情”的保护，本质上都是上述条文所提及的“英雄烈士精神、爱国主义精神，社会主义核心价值观和中华民族伟大复兴中国梦”的立法目的和宗旨的进一步延申。事实上，这就是当下《治安管理处罚法》的立法逻辑。理解这一立法逻辑，是我们讨论有关问题的基础。

5.问题在于，当下《治安管理处罚法》修订草案第三十四条从“英雄烈士精神”到“爱国主义精神”的这一延申，本身面临着科学性、自洽性、正当性、可执行性、实施后果等一系列固有难题。在我看来，这些问题恰恰也是该条文，特别是第（二）（三）项为何能够引发舆论热议的主要原因。

二、关于草案第三十四条第（一）项存在的主要问题

1.第（一）项所涉违法行为的文本表述是：在公共场所从事有损纪念英雄烈士环境和氛围的活动的。该条文实际上系源自《英雄烈士保护法》第二十七条第一款：

第二十七条　在英雄烈士纪念设施保护范围内从事有损纪念英雄烈士环境和氛围的活动的，纪念设施保护单位应当及时劝阻；不听劝阻的，由县级以上地方人民政府负责英雄烈士保护工作的部门、文物主管部门按照职责规定给予批评教育，责令改正；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚。

但是，细心的读者可能会发现，《治安管理处罚法》第三十四条第（一）项与英雄烈士保护法第二十七条第一款中的“英雄烈士纪念设施保护范围内”有关条文（包括行为描述和法律后果）并不一致。特别是，将“英雄烈士纪念设施保护范围内”扩展至“公共场所”。就我有限所见，这一问题迄今为止并未得到舆论注意。

2.为何“英雄烈士纪念设施保护范围内”扩展至“公共场所”构成严重问题？首先，“英雄烈士纪念设施保护范围”一般来说是特定、具体和有限的。因其特定、具体和有限，因此哪怕条文中的“有损”、“环境和氛围”等用词相对抽象模糊，尚可给人提供相当的确定性和针对性，所涉范围较小，影响人群较少。而且，即便如此，英雄烈士保护法尚且是先“及时劝阻”，对不听劝阻的再“批评教育，责令改正”，对“构成违反治安管理行为的”，才给予治安管理处罚。同时，这也说明并不是所有的“在英雄烈士纪念设施保护范围内从事有损纪念英雄烈士环境和氛围的活动的”都构成违反治安管理的行为，因为违反治安管理行为也要讲主客观相统一，也要看性质后果，等等。但是，治安管理处罚法草案第三十四条第（一）项实际上不仅将所有“在英雄烈士纪念设施保护范围内从事有损纪念英雄烈士环境和氛围的活动的”都规定为应受治安管理处罚的行为，甚至，更将有关特定具体有限的“英雄烈士纪念设施保护范围”扩展至“公共场所”。

3.如果说将所有“在英雄烈士纪念设施保护范围内从事有损纪念英雄烈士环境和氛围的活动的”的行为在逻辑上扩展为都可受到“治安管理处罚”的行为构成问题，那么将上述行为进一步扩展至“公共场所”则构成非常严重的问题。因为法律上的“公共场所”范围是很宽泛的，不仅有较为狭义的“公共场所”，例如《公共场所卫生条例》第二条规定的那些符合公众一般认知的公共场所，如宾馆、车站等等，而且更为紧要的实际上也包括了信息网络空间。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》已将“公共场所”的概念扩张解释至包括了信息网络空间。也就是说，根据草案第三十四条第（一）项的规定，结合刑事法领域关于公共场所的司法解释，在信息网络上发表“有损纪念英雄烈士环境和氛围”的言论实际上即可触犯该条文。我这么说，并不是说纪念英雄烈士的环境和氛围不应该保护，也不是说会有很多人有意损害纪念烈士的环境和氛围，而是说，这从逻辑上会导致大量可能无辜的违法者。例如，近代以来有名或无名、全国知名或地方影响的英雄烈士不计其数，至少诞辰日和忌日都与纪念有关，由于“环境和氛围”的模糊性，这实际上使得随便某天只要在网络上发表了相关的帖子即可能构成触犯治安管理处罚法该条文的行为，这大大违反了《英雄烈士保护法》关于英烈保护的基本原则和一般范围。

4.从法律体系的自洽性和科学性来说，治安管理处罚法本身处理的是违反治安管理，虽具社会危害性，但是尚不够刑事处罚的行为（参见现行法和修订草案第三条），“尚不够”的措辞意味着只要该行为的情节更重一些就会构成犯罪。因此违反治安管理的有关行为从性质和基本特征而言应该是同时可以构成犯罪的行为。由于罪刑法定原则的存在，简而言之，治安管理处罚法处罚的违法行为，一般来说，本身应该是业已被法律所明确规定可以构成犯罪的行为。从这个角度来说，第三十四条第（一）项即存在此问题。具体来说，现有刑法或其他相关法律并未规定第三十四条第（一）项所涉的在公共场所从事有关行为可构成犯罪。与此形成对照的是，同样涉及英雄烈士的保护，草案第三十四条第（四）（五）（六）项均不存在这个问题。需要强调的是，在非常宽泛的“公共场所”，与“在英雄烈士纪念设施保护范围内”，从事看起来相似的有关行为，尽管前者的行为集合包括了后者，但完全可能是两种不同性质和特征的行为。

第三十四条第（四）（五）（六）项与有关法律对照的情形如下：

第三十四条第(四)项是：亵渎、否定英雄烈士事迹和精神,宣扬、美化侵略战争和侵略行为,寻衅滋事,扰乱公共秩序的；

与《英雄烈士保护法》第二十七条第二款相符：亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，宣扬、美化侵略战争和侵略行为，寻衅滋事，扰乱公共秩序，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十四条第(五)项是：以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的；与《英雄烈士保护法》第二十六条的规定相符：以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十四条第(六)项是：侵占、破坏、污损英雄烈士纪念设施的。与《英雄烈士保护法》第二十八条的规定相符：侵占、破坏、污损英雄烈士纪念设施的，由县级以上人民政府负责英雄烈士保护工作的部门责令改正；造成损失的，依法承担民事责任；被侵占、破坏、污损的纪念设施属于文物保护单位的，依照《中华人民共和国文物保护法》的规定处罚；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

5.反对者可能说，虽然在刑法或《英雄烈士保护法》中并无与第（一）项相对应的可入罪的相关规定，但是治安管理处罚法从法律地位上也是法律，为何就非得与《刑法》和《英雄烈士保护法》保持逻辑上的自洽，为何就不可以创设新的违反治安管理的违法行为呢？当然，从立法权限的明文规定上非要如此也不是一定不可以。我的看法是，我的前述第2、3点涉及该条文可能导致的逻辑上宽泛模糊问题和现实中的可执行性问题，第4点涉及有关治安法的一般立法原理。此外，从法律实施的过程来看，如果法律同时规定有入罪的条文，由于公安机关同时也是犯罪侦查机关，举重明轻，可以更为直观和准确地处理尚不够犯罪的违法行为；而如果仅创设新的治安处罚违法行为，但是却无相应的构成犯罪的法律条文，不仅不利于公安机关准确执法，而且从逻辑上会开启警察权滥用的大门。因此我实在找不到非如此不可的理由。

三、关于草案第三十四条第（二）（三）项存在的主要问题

1.第（二）（三）项涉及“中华民族精神、中华民族感情”的保护问题，最大的问题依然来自前述第二、4点，也即，刑法或有关法律并未将“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”的有关行为列入可以构成犯罪的行为。更进一步，通过北大法宝法律法规数据库遍查现有法律条文，甚至很难找到包含“中华民族精神”或“中华民族感情”字样的正式法律。

2.为何正式法律没有写进“中华民族精神”或“中华民族感情”这样的字样，我想最主要的原因可能在于这两个词语的内涵是不够明确和具体的。首先，关于“中华民族”的内涵指向是不明确和具体的。众所周知，这个概念由梁启超创立，此后孙中山、中国的领导人都对这个概念有过使用和阐述，费孝通1988年也发表了影响较大的《中华民族的多元一体格局》。简单总结，至少存在如下几种观点：第一种观点认为，“中华民族”属于政治范畴的概念，第二种观点认为，“中华民族”既属于政治范畴，也属于民族学范畴，“中华民族”与56个民族同样称谓“民族”是不矛盾的。第三种观点认为，“中华民族”概念内涵有广义和狭义之分。广义的“中华民族”把“中国古今各民族”都包罗入“中华民族”之列，狭义的“中华民族”则是中国在近代与西方列强的对抗中开始的“自觉”的产物。事实上，中华民族这个概念的使用，大致来说主要在于两个方面的意义，一是对内的一面，用以凝聚中华民族共同体的民族国家意识，二是对外的一面，主要基于爱国统一战线的需要。现在的法律草案，可能将来自各方的不同意见界定为应受治安处罚的违法行为，容易给人误解和口实。

3.“中华民族”概念在学术上和应用上的上述特点，实际上也体现在了我国的宪法文本当中。我国宪法只在两处提及“中华民族”，均在序言中，一处是序言第七自然段最后一句话“实现中华民族伟大复兴”，一处是序言第十自然段的“包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者、拥护祖国统一和致力于中华民族伟大复兴的爱国者的广泛的爱国统一战线”。序言中另有七个地方使用的是“全国各族人民”或“中国各族人民”的表述。宪法中关于“中华民族”与“中国各族人民”（“全国各族人民”）的区分并非无足轻重。可以看出，宪法提及“中华民族”时，除了与未来可能的“伟大复兴”相连之外，从涉及的人群来看，还包括属于爱国统一战线的人群，实际上意味着并不仅仅包括中国国内人民；而“中国各族人民”或“全国各族人民”则指中华人民共和国人民。或者换句话说，“中华民族”在概念上的使用更偏向政治性，而“中国各族人民”的使用更偏向法律性。

4.“中华民族”与“中国各族人民”的这一区别，当与“精神”或“感情”相联组词的时候就变得更为模糊和更为复杂。

首先在于，“精神和感情”可能因时而变，但是法律需要相对稳定。国际形势风云变幻，外交政策也可能随之变动。中美关系、中日关系、中俄关系等等都可能并且也曾经随之而变。今天穿和服可能伤害民族感情，明天说不定就成为亲近友好的象征。一方面，法律不应该介入这样的生活领域，否则可能会过多过快地受到时政影响，另一方面，法律不过多介入这样的领域，也可以为国家外交政策和中外人民之间的友好往来保留更多的回旋空间和余地。毕竟对外开放还是我们的基本国策。

其次也在于，当我们说“感情”的时候，从逻辑上总会去追问这个感情是“个人性”的还是“集体性”的，如果是集体性的，那么这一集体感情的形成过程如何？是提取公因式的，还是少数服从多数的，抑或民主集中制的，等等。但是无论如何，由于中华民族可能涉及不同时空的不同人群，不同具体民族，国内海外不同地域，总需要涉及到少数人或少数群体感情可能与多数人多数群体不一样的问题。特别是，虽然从政治上属于爱国统一战线阵营，但是不少海外华人并不一定和国内主流民意的看法和感情一致，当然很可能说出或作出一些不符合国内主流民意或感情的言论或行为。那么如何对待这些少数人或少数群体？是宽容大度还是定以违法行为加以惩治？我想答案可能不言而喻。

5.第（二）项的“穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰和标志”本身的涵义是不清晰的。究竟是这些服饰和标志本身是“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”，还是因其在公共场合“穿着、佩戴”而“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”，法律条文并不明确。如果是前者，例如舆论多拿来举例的和服，那么为何不将和服一禁了之，也就是说，为何不像第（三）项条文那样，将有关服饰和标志的“制作”、“生产”、“买卖”等行为列入违法乃至犯罪行为之列？如果是因在“公共场合”“穿着、佩戴”而构成违法，那么一个市场上合法生产流通的服饰、标志，凭什么就不能在公共场合穿着佩戴？如果说只是有的场合不适宜，那为什么不像第（一）项那样用有损“环境和氛围”等等加以表述？

6.第（三）项所涉的行为内容依然是模糊不清的。因其主旨是爱国主义，因此可能使得只要不符合主流民意或官方观点的任何言论或物品都变得具有违法可能。

7.第（二）（三）项的相关问题实际上牵涉到宪法第三十七条所规定的人身自由基本权利和第三十五条所规定的言论自由基本权利。如果要用法律对宪法上的基本权利加以限缩，立法机关应当给出更为充分有力的理由说明，而有关法律应该更为明确和具体。

8.第三十四条六项行为的处罚，只有拘留和罚款，失之过重，应包括警告。特别是，第（一）项所涉性质更为严重的“在英雄烈士纪念设施保护范围内从事有损纪念英雄烈士环境和氛围的活动的”相关行为在《英雄烈士保护法》中甚至还有劝阻、批评教育等可选择的处理方式，而性质较轻和更为宽泛的在“公共场合”从事的有关行为却径直予以拘留或罚款，明显有悖法理。

四、一些总结和建议

1.关于草案第三十四条第（一）项，其行为描述和法律后果与作为特别法的《英雄烈士保护法》的有关条文不一致，建议立法机关进一步修改和限缩。

2.关于草案第三十四条第（二）（三）项，条文表述不明确不具体，缺乏针对性和可执行性，建议立法机关暂缓制定通过。

3.关于法律草案的征求意见过程，立法机关似应按照立法法第五十八条的规定同时提出说明和参阅资料：“提出法律案，应当同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要的参阅资料。修改法律的，还应当提交修改前后的对照文本。法律草案的说明应当包括制定或者修改法律的必要性、可行性和主要内容，涉及合宪性问题的相关意见以及起草过程中对重大分歧意见的协调处理情况。”立法法中关于法律案的定义，并不仅仅限于立法机关内部审议之时，在向社会公众征求意见阶段提出说明和参阅资料，有利于社会公众更好的参与和表达意见，提高立法民主化水平。

4. 从现有草案特别是其中第三十四条的有关讨论来看，该法律案存在重大意见分歧。立法机关似应根据立法法第三十九条第三款的有关规定召开听证会：“法律案有关问题存在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整，需要进行听证的，应当召开听证会，听取有关基层和群体代表、部门、人民团体、专家、全国人民代表大会代表和社会有关方面的意见。听证情况应当向常务委员会报告。”

以上意见和分析，供立法机关参考和社会公众讨论。谢谢。

仝宗锦

2023年9月10日